Desde que a ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar suspendendo dispositivos que preveem novas regras de distribuição dos royalties do petróleo, no dia 18 de março, um total de 11 estados e entidades representativas de interesses comerciais e da sociedade civil entraram com pedidos de admissão, como amicus curiae, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.917. A média é de uma petição a cada quatro dias.

Todas as petições seguem o mesmo formato: defendem a legitimidade para ingressar como amicus curiae, mas, sobretudo, a tese que assumirão no processo a ser julgado pelo plenário do STF, que decidirá se a Lei 12.734/2012 é inconstitucional ou não.

Do total de postulantes, sete defendem a constitucionalidade da nova lei: além dos estados de Alagoas, Goiás, Mato Grosso do Sul, Paraíba e Rio Grande do Sul, Confederação Nacional dos Municípios (CNM) e Instituto dos Auditores Fiscais da Bahia (IAF-BA).

Do outro lado, quatro entidades corroboram a tese da ADI 4.917, de autoria do estado do Rio de Janeiro: a subseção fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ), a Organização dos Municípios Produtores de Petróleo e Gás e Limítrofes da Zona de Produção Principal da Bacia de Campos (Ompetro), Associação Brasileira dos Municípios com Terminais Marítimos, Fluviais e Terrestres de Embarque e Desembarque de Petróleo e Gás Natural (Abramt) e Associação dos Municípios Produtores de Gás Natural, Petróleo, Possuidores de Gasodutos, Oleodutos, Áreas de Tancagem, Estação de Bombeamento de Zona de Influência da Bacia de Santos (Amprogás).

O amicus curiae é uma figura originária do direito anglo-saxão e tem como objetivo produzir subsídios técnicos e jurídicos a fim de colaborar para que a corte chegue à melhor decisão. A relatora da ADI 4.917, ministra Cármen Lúcia, pode admitir a manifestação de pessoa física, associação civil, órgão ou entidade, desde que tenha, na sua avaliação, legitimidade e representatividade para opinar sobre a matéria. Admitido na ação, o amicus curiae poderá apresentar manifestações por escrito, documentos, sustentação oral e memoriais.

Pacto federativo

A OAB-RJ foi a última a ingressar com o pedido de admissão. Em sua petição, do dia 19 de abril, a entidade reforça a tese do “pacto federativo” defendida pela ADI 4.917. "A tese central da presente ação direta é a de que o pagamento de royalties e participações especiais insere-se no pacto federativo originário da Constituição de 1988, sendo uma contrapartida ao regime diferenciado do ICMS incidente sobre o petróleo (pago no destino, e não na origem), bem como envolve, por imperativo do artigo 20, parágrafo 1º, uma compensação pelos ônus ambientais e de demanda por serviços públicos gerados pela exploração desse recurso natural", destaca o documento.

O Rio Grande do Sul, primeiro estado a pedir ingresso na ADI, em 22 de março, refuta o argumento da compensação financeira. “Talvez isso pudesse ser defendido há 25 anos, época em que promulgada a Constituição, quando a receita oriunda da exploração desse mineral não era tão expressiva. Não se sustenta, porém, atualmente. Hoje se sabe do potencial econômico dessa atividade (considere-se ainda a promissora camada do pré-sal, explorada sob regime de partilha e objeto da Lei 12.351/10)”, afirma o texto.

O argumento, acolhido na liminar da ministra-relatora, também é questionado pelo estado da Paraíba, que usa como parâmetro o mesmo parágrafo 1º do artigo 20 da Constituição citado pela ADI, ao afirmar que este garante “a todos os Estados, ao Distrito Federal e a todos os Municípios, participação no resultado da exploração do petróleo, gás natural e recursos minerais na plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, bens da União, inexistindo razão para se falar em direito subjetivo dos ‘estados produtores’”.

Para a entidade que representa os auditores fiscais da Bahia (IAF-BA), trata-se de “grande falácia” o argumento de que o regime de compensação financeira, instituído pela Constituição de 1988, buscou compensar os estados produtores de uma “suposta perda arrecadatória, originária da incidência do ICMS” somente nos estados de destinos. Segundo o IAF, os estados produtores já se beneficiam de uma “rede econômica derivada da indústria do petróleo”, representada pelos grandes investimentos, geração de emprego e renda e obras de infraestrutura.

A Abramt argumenta ao contrário. Para a entidade que representa terminais de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, “embora o bem pertença à União, sua produção gera uma série de ônus e riscos para os entes locais em cujo território ocorre a exploração”, o que justificaria a compensação dos estados e municípios produtores. “Em contrapartida, a nova lei quebra o equilíbrio federativo na medida em que os estados não produtores passaram a se beneficiar da arrecadação de ICMS e de uma inusitada compensação por prejuízos que nunca tiveram”, completa a entidade.

Riscos ambientais

Na questão dos prejuízos ambientais, o estado de Alagoas afirma que “não é verossímil” o argumento da ADI de que os estados produtores podem sofrer riscos ambientais com a exploração do petróleo na plataforma continental do oceano. Uma das razões, segundo Alagoas — em argumento reproduzido pelos demais estados postulantes —, seria a de que “a atividade econômica ocorre há muitos quilômetros da costa, muito distante do território desses estados e municípios”, não havendo porque se falar em perda de parcela do território ou em dano ambiental direto, “como ocorre, por exemplo, na construção de usinas hidrelétricas”. Em relação a vazamentos de petróleo, embora o estado reconheça que “poderá contaminar uma extensa área do Oceano Atlântico”, defende que “não contaminará direta e exclusivamente o estado ou o município que recebe as embarcações”.

A Ompetro diverge. A entidade representante dos municípios produtores aponta como “evidentes” e dispensáveis de “maiores digressões” os "riscos de graves danos ambientais inerentes à atividade de exploração de petróleo”. “Basta uma análise dos efeitos devastadores dos últimos acidentes envolvendo a exploração de petróleo para se concluir, sem muita dificuldade, que o risco dos entes federativos produtores, quanto aos efeitos de um potencial e possível desastre, mais do que justifica, impõe o pagamento diferenciado quanto aos royalties e participação especial”, argumenta.

Na mesma linha, a Abramt usa como exemplo o acidente ocorrido este ano na cidade de São Sebastião (SP), uma de suas associadas: o vazamento de óleo causado por uma falha durante o abastecimento de uma embarcação no terminal da Transpetro, subsidiária da Petrobras. “Oito praias no estado de São Paulo, dentre elas Caraguatatuba tiveram a classificação de sua balneabilidade alterada, tornando-se impróprias para o banho”, informa a entidade.

Direito adquirido

Outro ponto controverso é o relativo ao direito adquirido. Segundo a Abramt, com o novo regime de partilha dos royalties o percentual destinado a municípios afetados cairia de 8,75% para 3%, e a partir de 2017, para 2%. “Seria manifestamente inconstitucional que se pretendesse aplicar essas novas regras às concessões instituídas com base na legislação anteriormente vigente, em vista do direito adquirido.”

Para os estados do Rio Grande do Sul e Paraíba, contudo, “a tese de suposto direito adquirido a regime jurídico” já foi suprimida pelo STF.

O estado da Paraíba vai além, e questiona até o papel do Judiciário na questão dos royalties. Segundo o estado, a "ingerência do Judiciário sobre função legislativa" seria "indevida". A razão seria que "a autonomia para inovar o ordenamento jurídico foi deferida, essencialmente, ao Poder Legislativo, sendo este composto por indivíduos que foram escolhidos por meio do sufrágio universal como representantes do povo, não sendo deferida, evidentemente, tal atribuição a outra esfera de Poder”.